Deze column stond in Het Financieele Dagblad van 20 september 2018. Volg deze link voor mijn eerdere FD columns.
‘Klokkenluider Snowden heeft gelijk gekregen van de Europese rechter’. De internationale pers pakte vorige week eensgezind uit over de allereerste uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens op basis van de Snowden-onthullingen, die vijf jaar geleden maandenlang het wereldwijde nieuws domineerden. Het Hof oordeelde op 13 september jl. dat de Britse wetgeving, waarop een aantal door Snowden onthulde spionageprogramma’s zijn gebaseerd, de toets van privacy en vrije meningsuiting niet doorstaat.
Ook al lieten alle Nederlandse kwaliteitsmedia het nieuws links liggen, vormt de uitspraak de graadmeter voor de Nederlandse Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2017. Deze wet is in de volksmond bekend geraakt als de ‘sleepwet’, die het Kabinet ondanks de negatieve uitslag van het referendum toch invoerde onder toezegging van een aantal slappe waarborgen, waar de Tweede Kamer binnenkort over debatteert. Toch vertellen de internationale koppen slechts de helft van het verhaal. Ondanks het verbod van de Britse sleepwet, toont de uitspraak namelijk de beperkte macht van het Hof om spionagedriften van natiestaten binnen de perken te houden.
Al op 4 september 2013 dienden een aantal Britse burgerrechtenorganisaties een verzoek in bij het Hof om zich uit te spreken over de krap acht weken daarvoor door klokkenluider Snowden onthulde spionageprogramma’s. Het verzoek luidde, kort gezegd, om de Engelse wet te beoordelen op basis waarvan de Britse inlichtingendienst GCHQ op grote schaal internetcommunicatie afluistert uit een aantal wereldwijde glasvezelkabels die in het VK samenkomen. Daarnaast werd het Hof gevraagd een oordeel te vellen over het op grote schaal uitwisselen van internetcommunicatie met de VS. De uitspraak van het Hof ziet dus niet op de talloze andere onthullingen van Snowden over spionage, hacking en sabotage van onze internetcommunicatie en -apparatuur.
Te midden van de onvoorstelbare media-explosie destijds, hoopte het Hof de zaken in een Europese spoedprocedure te behandelen. Na stevige druk van de Britse minister van binnenlandse zaken destijds, Theresa May, liet het Hof de spoedprocedure alsnog vallen en mocht eerst een eigenaardig Brits spionagetribunaal (in plaats van een onafhankelijke rechter) de programma’s grotendeels goedkeuren. Vorige week is de Europese rechter pas aan het woord gekomen.
Het Hof zegt allereerst dat een natiestaat, net als bij belastingheffing, een ruime beoordelingsvrijheid heeft om haar burgers te bespioneren. Het Hof let daarbij wel op zes categorieën van wettelijke waarborgen tegen machtsmisbruik. De Britse sleepwet voldeed volgens het Hof niet aan die vereiste waarborgen. Zo waren de zoektermen voor het doorspitten van de opgesleepte data op grond van Snowden’s Powerpoint-slides te ruim geformuleerd en is er onvoldoende toezicht, vooraf en achteraf, op de surveillanceprogramma’s. Doelpunt voor Snowden, concludeert de internationale pers.
Abstracte discussie
Belanghebbenden zullen de waarborgen in de Nederlandse sleepwet langs de meetlat van deze eerste Snowden-uitspraak leggen. Dat zal uitmonden in de abstracte discussie over waarborgen die Rutte III graag voert
De uitspraak is natuurlijk uniek, maar toont ook de beperkingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg om spionage in te perken. Normaliter behandelt dit Hof namelijk zaken van echte mensen, die concreet in hun rechten zijn geschonden. Legendarisch in Nederland zijn de zaken aangespannen door journalisten van De Telegraaf, die de Nederlandse inlichtingendiensten onder de loep namen om hun anonieme bronnen te identificeren. Daarvan zei het Hof in harde bewoordingen: illegaal. Maar in deze zaak betreft het feitenmateriaal een paar slides die Snowden onthulde. Op basis daarvan past het Hof alleen een abstracte toets toe op de waarborgen in de wet die de grootschalige spionage mogelijk maakt.
Door landen een ruime beoordelingsruimte te gunnen op het gebied van spionage, ontwijkt het Hof een uitgebreid, principieel oordeel of, en zo ja in welke vorm, de spionagepraktijken zelf in Europa door de beugel kunnen. Dat andere Europese Hof, het Hof van Justitie van de EU in Luxemburg, heeft sinds het Verdrag van Lissabon een eigen EU-Handvest vol grondrechten en oordeelt sindsdien veel principiëler dan het Hof van de Raad van Europa, getuige een recente reeks uitspraken over spionage door de politie, zoals de verplichte bewaring van bel- en internetgegevens door providers. Daarvan weten we nu: verboden. Alleen bij spionage voor ‘nationale veiligheid’, niet door de politie maar door inlichtingendiensten, bepaalt het EU-Verdrag dat niet de EU hierover gaat, maar de lidstaten. Kortom, het is vooral aan landen zelf om te bepalen wat goed en fout is in het doen en laten van inlichtingendiensten.
Maar Nederland heeft helemaal geen eigen mensenrechtenhof. Onze Grondwet verbiedt sinds 1848 ‘constitutionele toetsing’ van wetten aan de Grondwet. Bij gebrek aan strakke Europese jurisprudentie en eigen mensenrechters, heeft de politiek het in Nederland voor het zeggen. Onder de streep blijft er in Nederland dus weinig over van de eerste Snowden-uitspraak.
Tijdens het Kamerdebat, beloofd door het kabinet na het verloren referendum, zullen alle belanghebbenden de waarborgen in de Nederlandse sleepwet langs de meetlat van deze eerste Snowden-uitspraak leggen. Dat zal uitmonden in de abstracte discussie over waarborgen die Rutte III graag voert. De hozanna-stemming in de internationale media ten spijt, biedt de Europese rechter de Nederlander bar weinig principiële bescherming. Ondanks het referendum, blijven wij vooral overgeleverd aan het abstracte gekonkel over waarborgen van Rutte III en fractiediscipline in de Kamer.