Deze column staat in Het Financieele Dagblad van 25 juli 2022. Volg deze link voor mijn eerdere FD columns.

Verschillende uitspraken van het EU-Hof geven aan dat de bewaarplicht van bel- en internetgegevens door providers illegaal is. Toch willen veel EU-landen vasthouden aan de bewaarplicht. In Nederland wordt dat hopelijk anders, schrijft Axel Arnbak.

Illustratie: Hein de Kort voor Het Financieele Dagblad

Dat eeuwige waakzaamheid de prijs is van vrijheid is in het hoofdpijndossier bewaarplicht telecomgegevens nog een understatement. Dankzij een serie uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (EU-Hof) in Luxemburg is wetgeving die telecom- en internetaanbieders verplicht de bel- en internetgegevens van alle klanten te bewaren, al sinds 2014 illegaal.

Zo’n bewaarplicht staat gelijk aan massasurveillance van de gehele bevolking zonder concrete reden. Het is in strijd met privacy, het communicatiegeheim, onze vrijheid van meningsuiting en denken, en de onschuldpresumptie.

In weerwil van de uitspraken van het EU-Hof houden sommige EU-lidstaten toch vast aan zo’n bewaarplicht. Ieder vasthouden aan de bewaarplicht toont een diepgeworteld disrespect voor de rechtstaat en vrijheid. Het laat ook zien waarom het recente voorstel van het kabinet voor toetsing van nationale wetgeving aan de Grondwet essentieel is om vrijheid in Nederland blijvend te waarborgen.

Recordtempo
Op de G8-top van 1997 in Washington verzochten de Verenigde Staten de Europese partners al een bewaarplicht telecomgegevens te introduceren om de inlichtingendiensten meer data te verschaffen voor analyse. Behalve het Verenigd Koninkrijk wilde niemand daaraan, met de verschrikkingen van de Stasi in Oost-Duitsland nog vers in het geheugen. Pas na een serie terroristische aanslagen loodste de toenmalige Britse premier Tony Blair in 2006 de bewaarplichtwet in een recordtempo van drie maanden door het Europees Parlement.

‘Bewaarplicht bel- en internetgegevens is in strijd met ieder grondrecht’

Natuurlijk was iedereen destijds vanwege de aanslagen in de war. Toch stond ook toen al vast dat een bewaarplicht in strijd zou zijn met zo ongeveer ieder grondrecht denkbaar. Bij een concrete verdenking konden opsporingsdiensten data van specifieke personen uiteraard al veiligstellen met een vordering. Een telefoontap of het kraken van versleutelde chatberichten is tenminste gericht op een bestaande casus. De bewaarplicht was en blijft de meest controversiële surveillancewetgeving, omdat de bewaarplicht voor iedereen geldt, zonder concrete aanleiding. Vrijheid is ondenkbaar als je weet dat je provider al je verkeers- en locatiegegevens voor lange tijd moet bewaren.

Ankerpunt
Weinig verrassend maar toch baanbrekend was dan ook de eerste uitspraak van het EU-Hof in 2014 over de bewaarplicht, acht jaar na de gehaaste introductie. In een klap vernietigde het EU-Hof de Europese bewaarplichtrichtlijn. Het was de eerste keer dat het EU-Hof ineens een complete Europese wet van tafel veegde. Het oordeel werd met gejuich onthaald in de media en vormt sindsdien het ankerpunt van het EU-Hof in zaken over grondrechten.

Toch gingen en gaan sommige Europese landen gewoon door. Daarom moest het EU-Hof in 2016 zijn eerdere uitspraak opnieuw bekrachtigen in uitspraken over de Zweedse en Britse bewaarplichtwetten. De toenmalige Britse justitieminister Theresa May liet in een reactie weten dat het VK het EU-Hof maar niet meer moest respecteren.

Kort voor deze uitspraak probeerde de Nederlandse overheid nog een nieuwe bewaarplichtwet in te voeren. Maar dankzij protesten van maatschappelijk organisaties en de uitspraken van het EU-Hof, werd die poging in de kiem gesmoord. Ook in Portugal bleef de bewaarplicht van kracht, totdat het Portugese constitutionele hof de wet in 2020 verbrijzelde. In Ierland heeft de overheid het al minstens vier keer geprobeerd, spanden de stichting Digital Rights Ireland en kornuiten telkens met succes een procedure aan, en keerde dezelfde bewaarplicht in een nét iets ander wetje weer terug.

Ondanks het feit dat het EU-Hof in 2020 en 2022 de algehele bewaarplicht wederom ongrondwettig verklaarde, heeft de Franse overheid haar hoogste bestuursrechter zelfs gevraagd of zij de uitspraken van het EU-Hof over de bewaarplicht compleet terzijde kan leggen.

In Denemarken is recent weer een bewaarplicht voorgesteld: dit keer alleen in ‘risicogebieden’, uiteraard niet in chique buitenwijken van Kopenhagen. Alsof daar geen ernstige criminaliteit of terrorisme zou plaatsvinden. Deze ‘gerichte’ bewaarplicht raakt 67% van de Denen alsnog. Desgevraagd zegt de verantwoordelijke Deense minister tegen nieuwssite Politico dat het EU-Hof geen democratische legitimiteit heeft. Het zijn maar rechters.

Toetsing Grondwet
Precies om die reden is de hoofdlijnenbrief constitutionele toetsing van de regering van 1 juli zo fundamenteel. De regering stelt voor een historische vergissing uit de Grondwet weg te nemen, namelijk dat de Nederlandse rechter wetgeving niet aan de Grondwet mag toetsen. Weliswaar kan de rechter wetgeving al aan het Europese recht en uitspraken van het EU-Hof afmeten, maar ervaringen vanuit het VK, Ierland, Frankrijk en Denemarken laten zien dat een snel oordeel van een nationale rechter, zonder jarenlang procederen via Luxemburg, gewenst is.

Bovendien zijn internationale verdragen slechts de ondergrens. Met constitutionele toetsing wordt onze eigen Grondwet een ‘levend’ instrument voor nationale debatten over grondrechten en actuele thema’s als anti-discriminatie, gendergelijkheid en milieuschade. De regering zou ook, naar Portugees model, een procedurele ingang en budget moeten creëren voor een ombudsman om zulke procedures te voeren. Zo blijven wij niet afhankelijk van eeuwig waakzame maar onderbetaalde activisten om ons te beschermen tegen Franse fratsen. Het blijft dieptriest hoezeer regeringen in ‘beschaafde’ landen de fundamenten van onze vrijheid en rechtstaat proberen te omzeilen.