Deze column staat in Het Financieele Dagblad van 11 februari 2022. Volg deze link voor mijn eerdere FD columns.

Ook al is de AVG geschonden, zonder concrete schade krijg je geen cent, schrijft advocaat Axel Arnbak in zijn expertbijdrage. Dat is een grote barrière voor het succes van de gevreesde massaclaims: het individu moet de geleden schade zelf bewijzen én aantonen dat die schade tastbaar is.

Illustratie: Hein de Kort voor Het Financieele Dagblad

Privacy prijkt deze week weer prominent op de pagina’s van de landelijke pers. Maandag berichtte het FD over Nederland als mondiaal epicentrum voor de hausse aan schadeclaims over privacy. Dinsdag stond deze krant, tot aan de voorpagina, bol van het nieuws dat het verdienmodel van 80 procent van alle Europese websites pardoes onder druk zou staan, nadat de Belgische datatoezichthouder een veelgebruikte methode voor het verzamelen van toestemming voor persoonsgebonden online advertenties in strijd verklaarde met de strenge privacywet AVG. Alle adverteerders moeten nu vrezen voor massaclaims van miljoenen internetgebruikers in Nederland, was de omineuze ondertoon van advocaten op woensdag in deze krant.

In alle berichtgeving over boete, schuld en schade bleef een recente en relevante uitspraak van de hoogste bestuursrechter in Nederland gek genoeg onder de radar van de pers. In de nasleep van een ordinaire burenruzie over een camper, stalking en een datamisser van de gemeente Eindhoven, bevestigde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 26 januari nog maar eens dat de lat voor het toekennen van schadevergoeding vanwege een AVG-schending torenhoog ligt in Nederland. Ook al is de AVG geschonden, zonder concrete gevolgen krijg je geen cent. Bovendien draag je als klager ook nog eens de bewijslast. Kortom, waar claimstichtingen en journalisten zich vol enthousiasme storten op dataschadeclaims, zijn rechters juist terughoudend.

‘Ook al is de AVG geschonden, zonder concrete gevolgen krijg je geen cent’

Bij de burenruzie in Eindhoven waren de gemoederen rondom een camper hoog opgelopen. De ene buur klaagde veelvuldig bij de gemeente over vernieling van haar slingerwagen door de andere buur, en kondigde in een van die berichten aan dat zij aangifte zou doen bij de politie. De gemeente stuurde die e-mail door naar derden, zonder het e-mailadres onleesbaar te maken. Dat bericht van de gemeente kwam via die derden natuurlijk bij de andere buur terecht. De klagende buur stelt dat de gemeente haar in de problemen heeft gebracht en eist een schadevergoeding, op basis van de specifieke artikelen daarover in de AVG. De gemeente erkent dat de onzorgvuldigheid in strijd met de AVG was, maar weigert een schadevergoeding te betalen.

De Afdeling bestuursrechtspraak stelt onomwonden vast dat die AVG-schending, en het daarmee gepaard gaande verlies van controle over persoonsgegevens, niet automatisch leidt tot vergoedbare schade. Nee, elk individu dat wil afrekenen bij de kassa moet ‘aantasting in de persoon aannemelijk maken en de schade met concrete gegevens staven’. Je zou zeggen dat deze casus aardig concreet is, en aantoonbaar vervelend voor de buur. Maar de gemeente Eindhoven constateert dat de buur al ‘werd gestalkt voordat haar mailadres bij de buren bekend werd en dat deze omstandigheid daarom geen gevolg is van het verlies van de controle over haar mailadres’. U werd al gestalkt, dus bestaat er geen oorzakelijk verband tussen de AVG-schending en uw schade.

Aantasting van goede naam
Los van de vergoeding van evidente materiële schade, zoals gemaakte kosten waarvoor je een bonnetje kunt indienen, gaat het bij privacyschending vaak om immateriële schade, zoals aantasting van eer, goede naam of de angst dat je naam nu bekend is bij een ander. De beslissing van de gemeente Eindhoven is eigenlijk niet zo verrassend. Het besluit bevestigt de strenge jurisprudentie over immateriële schadevergoeding in Nederland én een eerdere serie uitspraken uit 2020, waarin AVG-schendingen op zichzelf evenmin genoeg werden gevonden voor schadevergoeding.

Ook legt de Raad van State de bewijslast wederom bij degene die geld wil zien, in plaats van bij de onzorgvuldig handelende gemeente. Individuele omstandigheden en concrete feiten geven in specifieke gevallen de doorslag. Een abstracte of algemene toets (‘De AVG is geschonden, dus volgt schadevergoeding’) gaat er in deze voor de procederende burger toch vrij vervelende zaak niet in. Het ligt al decennia niet in de Nederlandse rechtscultuur besloten om lichtvaardig tot toekenning van immateriële schadevergoeding te komen. Er valt hier niets te zien, doorlopen mensen.

‘De bewijslast ligt wederom bij degene die geld wil zien, in plaats van bij de onzorgvuldig handelende partij’

Toch zijn er voor de fijnproever tussen de regels van de uitspraak van de Afdeling drie schadetheorieën voor privacyschendingen te ontwaren: de AVG-schending zelf, het enkele verlies van controle over persoonsgegevens, en de aantasting van de persoon. Waar Europese rechters zich nog moeten buigen over welke schadetheorie opgaat, is in Nederland de hoge toetssteen van ‘aantasting van de persoon’ de norm.

Diezelfde lijn koos het Engelse Supreme Court overigens ook in een recente en baanbrekende uitspraak in een massaclaim tegen Google. Deze claim draaide om het al dan niet ontbreken van rechtsgeldige toestemming voor gepersonaliseerde advertenties. De massaclaim gaat niet door, omdat ook de Britse hoogste rechter bevestigt dat elk individu die schade zelf moet bewijzen. Kun je dat niet, dan ligt een klacht bij een datatoezichthouder eerder voor de hand. Zoals in het geval van de Belgische toezichthouder, die in actie kwam op basis van een klacht van privacyorganisaties.

Het is dus maar zeer de vraag of adverteerders moeten vrezen voor eventuele massaclaims van miljoenen burgers. Rechters in Nederland en Engeland nemen vooralsnog alleen genoegen met hard bewijs van elk individu afzonderlijk, alle ronkende mediaberichten ten spijt.

Axel Arnbak is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek en onderzoeker aan het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam. Hij staat als advocaat in collectieve acties zowel eisers als gedaagden bij.