Deze column staat in Het Financieele Dagblad van 15 februari 2021. Volg deze link voor mijn eerdere FD columns.

Illustratie: Hein de Kort voor Het Financieele Dagblad

• Nederland had eerste rechtszaak tussen twee bedrijven op basis van AVG.
• Schending privacy kan concurrentievervalsend werken.
• Politiek moet debat starten over verruiming inzet AVG.

Willen we meer of minder privacy? Als we de verkiezingsprogramma’s van de serieuze politieke partijen in Nederland mogen geloven, bestaat er brede politieke consensus om privacy en persoonsgegevens in onze door data gedreven digitale wereld effectiever te beschermen. De spelregels zijn door de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) al in 2018 aanzienlijk aangescherpt. Hoewel de bewustwording toeneemt, laat de naleving van privacywet AVG nog veel te wensen over. Dat constateert ook de politiek.

De AVG belast onafhankelijke toezichthouders en de rechter met het toezicht op de datawereld. De slagkracht van die toezichthouders is wereldwijd een bekende bottleneck. Bij privacyperikelen schakelen burgers daarom steeds vaker direct de rechter in voor een onafhankelijk oordeel of de praktijk kan worden voortgezet. Bij vaststelling van onrechtmatigheden kan ook schadevergoeding worden bedongen.

Fascinerend genoeg speelde recent de allereerste datarechtszaak in Nederland tussen bedrijven: twee smartwatchmakers betichten een concurrent van concurrentievervalsing vanwege gebrekkige naleving van de AVG. Hoewel de privacywet natuurlijk in de eerste plaats bedoeld is voor burgers, zou het voor bedrijven die in privacy investeren – en voor databescherming in algemene zin – een goede zaak zijn als ook zij, net als in Duitsland, de naleving van de AVG door concurrenten via de rechter kunnen afdwingen.

Een overgrote meerderheid van het politieke spectrum geeft nu in woord en in daad uiting aan het brede maatschappelijk ongenoegen over de staat van privacy. Niet alleen in verkiezingsprogramma’s, maar ook in de Tweede Kamer. Op 3 februari nam een ruime meerderheid van de Kamer een motie aannam om de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) een factor 2,5 te laten groeien op jaarbasis, naar uiteindelijk 470 voltijdsmedewerkers (fte). Dat lijkt veel, maar valt best mee. Toezichthouders als de Autoriteit Financiële Markten (AFM), Autoriteit Consument & Markt (ACM) en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) kunnen respectievelijk 600, 641 en 2.440 fte inzetten. Het budget van datatoezichthouders zal de komende jaren overal in Europa wel wat toenemen. Ook met die impulsen kunnen zij de razendsnel dataficerende samenleving niet alleen overzien.

Sinds de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van 2001 kunnen burgers naar de rechter stappen om een datapraktijk te stoppen of schadevergoeding te eisen. De rechtsposities van zowel individu als dataverwerkende organisatie zijn in de AVG verduidelijkt. Door de toegenomen belangen rondom data, verzoeken burgers inderdaad steeds vaker niet zozeer de AP, maar de rechter om hun privacy te beschermen.

Business-to-business
Bovendien speelde recent de eerste Nederlandse AVG-zaak tussen bedrijven. Twee smartwatchmakers, Leading Care Technologies (LCT) en Lifewatcher, spanden een spoedprocedure aan tegen een concurrent, Avium. De eisende bedrijven zagen in de volgens hun evidente schending van privacywet AVG concurrentievervalsing, omdat de ontwikkelkosten en daarmee de prijs van het product mede afhangen van het moeten naleven van de AVG.

Deze eerste business-to-businesszaak over de AVG riep in ieder geval twee vragen op. Heeft deze zaak juridisch kans van slagen? En vinden we het als samenleving wenselijk als bedrijven elkaar de maat nemen bij de rechter op basis van de AVG?

De verkiezingsprogramma’s steunen privacy in de brede zin, maar blijven op de details vrij abstract

De smartwatchzaak was niet de ideale testcase. Alleen al de wijze waarop de smartwatchmakers de zaak startten, namelijk als spoedprocedure (kort geding), is onverstandig. Spoedzaken vergen in de eerste plaats een dringend (spoedeisend) belang. Daarnaast moeten de feiten en rechtsvragen niet al te ingewikkeld zijn. Is er geen bloedspoed, of is de zaak te lastig, dan wijst de spoedrechter de zaak niet toe. En inderdaad, de spoedrechter ziet in deze specifieke zaak ‘onvoldoende reden’ om de eisende bedrijven op grond van de AVG te laten procederen.

De fundamentele vraag of bedrijven de AVG überhaupt kunnen inroepen is geschikter voor een gewone bodemprocedure, die langer duurt, maar waar wél plaats is voor een meer principieel debat. De Nijmeegse rechtswetenschappers Tim Walree en Pieter Wolters stellen in een recente publicatie dat de AVG wel degelijk de mogelijkheid biedt voor bedrijven om op grond van de AVG te procederen. Zij wijzen ook naar Duitsland, waar bedrijven op basis van de AVG marktverstorend gedrag van concurrenten kunnen aanvechten. En met succes: een bedrijf kreeg telefonische verkoop zonder toestemming van tafel, een ander bedrijf haalde de AVG-schendende website van een concurrent uit de lucht. Niet de spoedrechter, maar een gewone rechter in Nederland had de smartwatchzaak ook naar het EU-Hof kunnen verwijzen met de vraag of de AVG zo’n concurrentenzaak toestaat. Overigens, in niet-publieke arbitrageprocedures pas ik de strategie ook al jaren met succes toe.

Aanpassing wet
De politiek kan de mogelijkheid ook expliciet opnemen in de AVG of in wetgeving rondom oneerlijke handelspraktijken. Is dat wenselijk? Het bevordert in ieder geval de economische prikkels om privacy serieus te nemen. Het biedt organisaties die in privacy investeren een procesgang tegen concurrenten, die onrechtmatig de markt afsnoepen met een inferieur aanbod. Een klassiek marktfalen, waarin de wetgever kan voorzien. Naar Duits model zou marktverstoring daarbij als extra criterium kunnen gelden, waar dat voor burgers natuurlijk geen vereiste is.

De verkiezingsprogramma’s steunen privacy in de brede zin, maar blijven op de details vrij abstract. Richting de verkiezingen hoopt deze kiezer op een concreter politiek debat hoe de naleving van de AVG te versterken.